Travail dissimulé : quels sont les seuls documents que le donneur d’ordre doit exiger pour échapper à la solidarité financière ?

La solidarité financière est un mécanisme qui vise à rendre un donneur d’ordre redevable du paiement des sommes dues par son cocontractant, auteur d’un travail dissimulé.

Elle peut notamment être engagée lorsque le donneur d’ordre n’a pas vérifié la situation de son cocontractant, notamment au regard de sa situation vis-à-vis de l’organisme chargé du recouvrement des cotisations sociales.

Souvent décrié, parfois attaqué, et même suspecté d’inconstitutionnalité, ce dispositif législatif est, de façon établie tant pas la Cour de Cassation que par le Conseil d’Etat après plusieurs Questions Préjudicielles de Constitutionnalité, incontournable pour les donneurs d’ordres faisant appel à de la sous-traitance.

Comment y échapper ? Le seul moyen : justifier avoir demandé et obtenu de son sous-traitant les documents définis par les dispositions de l’article D.8222-5 du Code du Travail, aux termes duquel le sous-traitant doit remettre au donneur d’ordre professionnel établi en France, lors de la conclusion du contrat et tous les 6 mois jusqu’à la fin de son exécution, les documents suivants : une attestation de vigilance délivrée par l’organisme de recouvrement (Urssaf, Caisse générale de sécurité sociale, MSA et RSI) certifiant que l’entreprise est à jour en matière de déclarations et de paiement des cotisations ; lorsque l’immatriculation du sous-traitant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou, pour les professions réglementées, l’un des documents suivants : extrait K ou K bis, carte d’identification au répertoire des métiers, devis ou document publicitaire mentionnant notamment le nom ou la dénomination sociale, l’adresse et le numéro d’immatriculation de l’entreprise.

L’obligation de vérification est-elle remplie si le donneur d’ordre obtient d’autres documents ? La seconde Chambre Civile de la Cour de Cassation répond par la négative dans un arrêt du 11 février 2016 (Cass. Civ 2ème 11 février 2016 – n°15-10.168).

Dans cette affaire, le sous-traitant avait remis au donneur d’ordre une autorisation préfectorale, un extrait K bis non à jour et à une attestation sur l’honneur certifiant que l’entreprise respectait ses obligations sociales. Pour la Cour de Cassation, cela n’est pas suffisant : seuls les documents visés par l’article D.8222-5 du Code du Travail permettent de satisfaire à l’obligation de vérification et en particulier l’attestation de vigilance « document essentiel, seul de nature à assurer le donneur d’ordre que son cocontractant est véritablement en règle au regard de ses obligations ». Les donneurs d’ordre doivent donc être particulièrement vigilants lors de la vérification de la situation de leurs sous-traitant, sauf à prendre un risque majeur…