Congés pas pris, congés pas dus ?

C’est l’éternelle question : si le salarié n’a pas pris ses congés payés, l’employeur les lui doit-il ? La Cour de cassation avait pris une position claire sur le sujet, sous l’influence du droit communautaire et notamment de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 consacrant le droit pour tout salarié à un congé annuel d’au moins 4 semaines.

Par un revirement jurisprudentiel, la Chambre sociale de la Cour de cassation jugeait en effet le 13 juin 2012 que c’est désormais à l’employeur d’établir qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour permettre au salarié d’exercer effectivement son droit à congé (Cass. soc. 13-6-2012 n° 11-10.929 : RJS 8-9/12 n° 718). Jusqu’à cet arrêt, il appartenait au salarié qui réclamait le paiement de jours de congés payés non pris de démontrer qu’il avait été empêché de les prendre du fait de l’employeur. Mais quid des congés accordés par une convention collective en sus des congés payés annuels d’une durée minimale de 4 semaines ? Par un arrêt du 12 mai 2015, la Cour de cassation juge en revanche qu’il appartient au salarié d’établir n’avoir pas pu prendre du fait de l’employeur les jours de congés (Cass. soc. 12-5-2015 n° 13-20.349). Il va donc y avoir deux régimes distincts :

l’un où la preuve incombe à l’employeur : c’est le congé principal de 4 semaines ;
l’autre où la preuve incombera au salarié de ce que les congés non pris sont du fait de l’employeur.

Commet s’y retrouver entre le premier et le second régime ? Sommes-nous dans le congé principal de 4 semaines, ou dans la 5ème semaine ou tout autre congé conventionnel supplémentaire ? Dans l’immédiat, la Cour suprême ne donne pas la réponse. Il sera donc impératif d’être vigilant sur la nature du congé pris par le salarié quand l’employeur fera ses décomptes afin de savoir sous quel régime de preuve le juge devra trancher en cas de litige. Tenez vos compteurs à jours…